一、严格证明与自由证明的区别

    大陆法系的证明方法分为严格证明和自由证明。依通说之见,严格证明与自由证明的差异体现在证据种类(证据方法与证据资料)、证据调查程序(和证据能力)、有罪判决中的心证程度(证明标准)三个方面。[1]对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项,法律规定需以严格方式提出证据,亦即所谓的严格证明。除此之外,以一般实务之惯例以自由证明之方式,也可不拘任何方式来获取可信性,如查阅卷宗和电话询问。[2]严格证明受到直接原则、言词原则等限制,而自由证明则不受直接言词原则等限制,调查证据的方法和程序,有充分的选择自由,法官可以通过查阅卷宗或电话询问的方法来调查证据资料并形成心证,不受直接、言词及公开审理原则及传闻法则之限制。自由证明的适用范围一般限于程序性事项,如有无回避事由、管辖等。[3]我国台湾地区“刑事诉讼法”规定,起诉审查程序、简式审判程序、简易判处刑以及羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查,立法理由认为“非认定被告有无犯罪之实体审判程序,其证据法则无须严格证明,仅以自由证明为足矣”。[4]关于严格证明与自由证明在证明标准上是否存在差异,理论上有一定的争议。日本著名法学家小野清一郎在将德国的严格证明与自由证明理论引入日本时,对两者的证明标准进行了区分,他认为,严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度,而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。[5]

笔者认为,由于严格证明与自由证明在证明方法和证明对象上的不同,这决定了其证明标准一定是存在差异的。对自由证明而言,法官可以通过查阅书面卷宗或电话询问等方法来调查证据并形成心证,不受直接、言词及公开审理原则及传闻法则之限制,这决定了其证明标准肯定与严格证明的证明标准存在差异。在德国,严格证明适用通常的证明标准,即“排除合理怀疑”“接近确凿的盖然性”“任何人对真实性都确信无疑”等,但就自由证明而言,“在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足”,“释明”与“证明”的区别在于这两种行为使法官产生心证之程度不同,“证明乃指使法官对所指陈之事实产生确信。相对的,释明则使人相信其具可能性即可”。[6]我国台湾地区学者林钰雄教授也认为,严格证明与自由证明的证明标准不同,他指出,“待证之事实,必须证明至何等程度,始能评价为‘已经证明’?法院始能据以裁判?这点,首先取决于严格证明与自由证明”。林钰雄教授还进一步指出,待证事实分为实体事实和程序事实,被告之犯罪事实属于严格证明的范围,需证明到无合理之怀疑的“确信程度”;对于程序事实,适用自由证明程序,其“心证无须到达确信程序,自由法院在心证上认为‘很有可能’或‘大致相信为已足’”,这种“很有可能”或“大致相信”的心证程序,“约莫相当于本法所称释明的程度”。[7]由此可见,由于严格证明依据具有法定的证据形式及证据能力的证据进行证明,且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序,故应该达到排除合理怀疑的证明标准;而自由证明不受上述条件的限制,其证明标准必然会受到影响,即很难达到排除合理怀疑的程度。不同的证明根据与证明程序决定了两种证明方法在证明标准上的差异,自由证明通常不必达到排除合理怀疑的证明标准。在司法实践中,对被告人主张的有利于己的事实的证明通常只需达到优势证据的标准即可。

二、量刑事实及程序性事实的证明标准如何把握?

如前所述,大陆法系严格证明与自由证明的证明标准、英美法系中的定罪事实与量刑事实,其证明标准并非“铁板一块”。英美法系中的量刑事实一般采用优势证明标准;大陆法系有严格证明与自由证明的区分,定罪事实采取严格证明;而程序性事实采取自由证明,在证明标准上达到“释明”程度即可(释明程度与优势标准相似)。优势标准是指支持某一事实存在的证据较之那些证明该事实不存在的证据而言,具有明显的优势。换言之,当证明责任的承担者能够证明某一事实的存在要比不存在具有更大的可能性时,也就等于达到了优势证明标准。

对于我国而言,量刑、程序性事实的证明标准和定罪事实的证明标准在客观上确实是不同的。本书在第一版中提出的该观点,在2018年1月1日起试行的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(法发〔2017〕31号)中得到了印证,该文件第52条规定:“法庭认定被告人有罪,必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑,定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。”2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第72条第2款延续了2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第64条第2款的规定,均表述为“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准”。值得关注的是,新旧解释均强调了以下两点:一是“有罪”的证据,也就是定罪的证据要达到“确实、充分”;二是“从重处罚”的证据,也就是不利于被告人的证据要达到“确实、充分”。进而可以推导出隐含的第三点,就是从宽处罚、有利于被告人的事实,未必要达到“确实、充分”的证明标准。2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的起草人指出,之所以如此规定,是因为“对所有证明对象适用同一证明标准,既不现实,也无必要……对于认定被告人有罪和对被告人从重处罚的事实……对其证明必须达到‘确实、充分’的程度。相应地,对被告人从宽处罚的事实,以及与附带民事诉讼、涉案财物处理有关的事实等,可以适当降低证明标准,适用优势证据标准”。[1]

实践中,那种认为被告人成立自首、立功等有利于被告人的事实须达到“确实、充分”程度,存疑就不予认定,甚至要求被告人承担证明责任的做法,是错误的,应当予以纠正。

附：刑事审判参考案例

[第1035号]李某1、刘某2卖毒品案-立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准

来源：《刑事审判参考》，总第100集，第1035号。

作者： 韩锋 王星光，江苏省无锡市中级人民法院。

基本案情

上诉人（原审被告人）李梦杰，男，1980年7月6日出生，无业。2013年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

原审被告人刘辉，男，1991年4月9日出生，无业。2013年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

江苏省无锡市南长区人民检察院以被告人李梦杰、刘辉犯贩卖毒品罪，向南长区人民法院提起公诉。

无锡市南长区人民法院经公开审理查明：被告人李梦杰于2013年2月20日晚，经与杜枫事先电话联系交易毒品后，指使被告人刘辉至无锡市第三人民医院附近的建设银行门口，向杜枫贩卖毒品甲基苯丙胺9余克。被告人李梦杰得款人民币4500元。

无锡市南长区人民法院认为，被告人李梦杰、刘辉结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，李梦杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘辉起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。李梦杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李梦杰、刘辉到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合李梦杰、刘辉的犯罪情节和量刑情节，南长区人民法院决定对李梦杰从重处罚，对刘辉减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十五条第一款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人李梦杰有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人刘辉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，被告人李梦杰提出上诉。上诉理由是：李梦杰在2013年2月25日被公安机关抓获后，当晚便在公安民警的控制下电话联系了原审被告人刘辉，得知刘辉在无锡市马山镇的红灯笼网吧上网，即将该线索告知民警。民警查询到该网吧地址后即前往红灯笼网吧将刘辉抓获。李梦杰的行为应当构成立功。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：2013年2月20日晚，上诉人李梦杰经与杜枫事先电话联系交易毒品后，指使原审被告人刘辉至无锡市第三人民医院附近的建设银行门口，向杜枫贩卖毒品甲基苯丙胺9余克。同月25日，无锡市公安局南长分局金匮派出所民警在五星家园182号602室抓获了李梦杰。当晚，在民警的控制下，李梦杰与刘辉通话，得知刘辉在无锡马山的红灯笼网吧上网，即将该线索告知民警。民警查询到该网吧地址后即前往红灯笼网吧将刘辉抓获。

无锡市中级人民法院认为，虽然上诉人李梦杰在一审时未提出有协助抓获同案犯的意见，但根据二审查明的事实，应当认定李梦杰归案后协助公安机关抓获了原审被告人刘辉，具有立功情节。理由是：（1） 上诉人李梦杰二审庭审时供称其归案当晚在与刘辉的通话中，刘辉告知其在马山的红灯笼网吧上班，其将该线索告知了民警。该供述亦得到了刘辉二审当庭供述的印证。（2）在二审审理过程中，公安机关出具《情况说明》证明公安机关系通过李梦杰手机中存储的刘辉QQ号码采用技侦手段抓获了刘辉，但公安机关既未提供QQ号码，又未提供相关审批手续。故该《情况说明》证明的内容，法院不予采信。（3）李梦杰与刘辉二审庭审时的供述能够相互印证，而公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》与李梦杰、刘辉的供述相互矛盾，且无其他证据印证。根据现行司法解释的规定，应当认定李梦杰确有立功表现，对李梦杰在原判量刑的基础上可以从轻处罚。综上，原审判决的审判程序合法，对李梦杰的定罪正确，对原审被告人刘辉的定罪正确、量刑适当，但鉴于上诉人李梦杰确有立功表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款；《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，无锡市中级人民法院判决如下：

1、维持无锡市南长区人民法院（2013）南刑初字第104号刑事判决对原审被告人李梦杰的定罪部分以及对原审被告人刘辉的定罪量刑部分，撤销对原审被告人李梦杰的量刑部分。

2、上诉人（原审被告人）李梦杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。

主要问题

立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准？

裁判理由

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的相关规定及精神，犯罪分子提供犯罪后掌握的同案犯的藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，应当认定为协助司法机关抓捕同案犯，构成立功。本案争议的焦点在于：上诉人李梦杰是否提供了原审被告人刘辉的藏匿地址，以及司法机关是否是根据李梦杰提供的线索抓捕了刘辉。一种意见认为，李梦杰并未提供刘辉的具体藏匿地址，司法机关抓捕刘辉主要是通过相关的技术侦查手段。其理由是，司法机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》充分证明了刘辉的归案情况，且上述书证的证明力大于当事人供述的证明力，李梦杰提出的构成立功的上诉理由不应予以采信。另一种意见认为，李梦杰构成立功。其理由是，李梦杰的上诉事实和证据得到刘辉当庭供述的印证，而公安机关的材料前后不一，且尚有明显疑点无法排除，认定构成立功证据的证明力大于否定其的证明力。根据优势证据的证明标准，应当认定李梦杰构成立功。

我们同意后一种观点。具体分析如下：

（一）立功等从轻处罚事实的认定可以采用自由证明，而非一律适用最严格证明

犯罪事实包括定罪事实与量刑事实，后者又包括不利于被告人的从重量刑事实和有利于被告人的从宽量刑事实。立功属于有利于被告人的量刑事实。传统的刑事证据理念及相关规则主要是针对定罪问题而确立，以对法院定罪活动加以限制和约束为目标。基于此，诉讼活动中要求严格坚持无罪推定原则，赋予公诉方证明被告人有罪的责任，并为这种证明确立了最高的证明标准，即严格证明。但是，当讨论具体个案中的量刑事实时，默认前提是该被告人的行为已经构成犯罪，不宜再将严格证明应用于所有量刑事实，特别是从轻处罚事实。

就量刑事实而言，囿于控辩双方向法庭提供的量刑信息的不全面、不客观，甚至各方基于本方的诉讼利益，可能向法庭提供虚假或者不可靠的量刑证据，法庭据此作出的量刑裁判往往会过分偏重或者偏轻，导致量刑裁决的不公正。为了最大限度降低潜在的量刑失衡风险，真正实现罪责刑相适应，在相应司法理念指导下，法庭对量刑事实的证明应当区别对待。具体而言，对于由控诉机关提供的从重量刑事实的证明，从限制国家司法权的理念出发，仍应坚持适用最严格的证明标准；而被告方提供的从轻、减轻等有利于被告人量刑事实的证明，本着有利于被告人的原则，对此类量刑事实应当允许进行自由证明；质言之，在证据种类、提出和调查方式上不应进行苛刻要求，对于用于证明有利于被告人量刑事实的证据的证明能力不应作严格的限制。如证据种类方面，不局限于法定证据种类，对于有关机关出具的“情况说明”、民意的反映材料等也可纳入考量范畴；提出和调查方式方面，不拘泥于证据来源的方式，如通过查阅卷宗或者电话询问的方式取得的材料也可作为对被告人量刑的依据。

立功作为有利于被告人的重要量刑情节之一，其认定当然亦应采用自由证明的方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第六十四条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”然而，《解释》对被告人从轻、减轻等有利于被告人的量刑事实并未规定最严格的证明标准，从体系解释的逻辑脉络分析，可反向推论对此类事实可以不适用最严格证明标准。

（二）立功等从轻处罚事实的认定可以适用优势证明标准

自由证明与严格证明的区别除了上文提及的证据种类、提出和调查方式外，另一显著区别在于两者的证明标准不同，即严格证明适用“排除合理怀疑”的通常标准，而自由证明则适用优势证明标准。换言之，相对于严格证明适用的“排除合理怀疑”等证明标准而言，自由证明中判断证据指向的事实是否存在的标准是“盖然性”。之所以如此，是因为严格证明适用于定罪和从重量刑场合，这些场合中承担证明责任的主要是控诉机关，从无罪推定理念和控诉机关掌握大量司法权力的现实出发，如若不适用上述标准，可能导致国家权力的滥用，直接损害被告人的合法权益。而自由证明适用于有利于被告人的量刑场合，如果对有利于被告人的量刑情节一律要求严格证明，就会导致取证能力较弱的被告人及其辩护人所获证据被采信的可能性大大降低，不利于对被告人合法权益的保障。因此，无论是严格证明中的通常标准还是自由证明中的优势标准，蕴含的价值取向均是对被告人权益的保障，两者有异曲同工之妙。

司法实践中，诸如立功等有利于被告人的量刑情节，通常由被告方提出。相应地，被告方通常会承担主要的证明责任。具体而言，被告方的这种证明责任需要达到优势证据的程度，并在达到这一程度之后，将证明责任再次转移给公诉方。公诉方此时要承担证明该项量刑情节不成立的责任，并需达到优势证据的程度。在被告方与公诉方的证明势均力敌的情况下，法庭通过对控辩双方量刑证据的权衡，最终裁断哪一方的证明达到了相对优势的程度。换言之，在存在两种相反的事实认定的可能下，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些，那么，法庭就该确信该种事实的成立，并将其作为裁判的依据。

本案中，上诉人李梦杰为证明其有协助公安机关抓捕同案犯的行为，向法庭提供了抓捕前其与同案犯的通话记录，据此证实其通过电话确定了同案犯的具体藏匿地址，并将该地址及时告知了公安机关。此时的证明责任已经转移至公诉方。公诉方为了证明李梦杰不构成立功，向法庭提交了由公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》。该三份材料虽然均否认李梦杰有提供同案犯具体藏匿地址的行为，始终坚持同案犯的落网是公安机关运用技术侦查手段所致，但具体细节描述前后不一，特别是关于通过同案犯QQ锁定其藏匿地址的证明无法得到相关证据的证实。相反，同案犯刘辉的供述证实，其在与李梦杰通话过程中曾将自己所处详细位置告知李梦杰，后被公安机关抓获。法庭综合衡量后，认为李梦杰的上诉理由能够得到同案犯供述的印证，相对于公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》，可信度更大。故二审法院根据优势证据裁判标准，认定李梦杰有协助抓获同案犯的行为，依法认定其构成立功是适当的。